论新《公司法》施行对认缴出资未届期国有股权转让的影响及应对解决方案

◎李志强

（福建建达律师事务所，福州350001）

引言

在公司注册资本认缴制度下，我国现行法律法规并未禁止有限责任公司股东转让未届出资期限且未足额实缴出资（本文简称“未届期”）的股权。国务院国资委于2022年7月在其官网发布的《关于企业产权转让相关事宜的咨询》答复中指出：“……国有股东尚未完全实缴注册资本而需要转让股权时，应将权利受限情况予以披露，并对受让方继续履行出资义务提出要求。”①由此可见，转让未届期国有股权也不存在国资监管政策上的障碍。笔者查阅了北京产权交易所、上海联合产权交易所、天津产权交易中心、福建省产权交易中心等国内多家产权交易机构网站披露的国有股权挂牌转让信息，发现未届期国有股权进场挂牌转让的实例不在少数。

对于未届期国有股权转让后的出资责任承担问题，在实务中，国有转让方通常会在挂牌竞价文件和股权转让协议中披露出资情况，并要求受让方承担股权转让后的出资责任（包括但不限于标的公司章程规定的出资期限到期时的实缴出资责任和股东出资加速到期的补充赔偿责任等）。上述国务院国资委的答复意见也肯定了这一常规做法。

按照上述常规做法，若受让方能够严格依约实缴出资，则通常不会对国有转让方产生法律风险。但这只是一种理想状况，实务中受让方未依约实缴出资的情况时有发生，这其中既有受让方自身资金状况恶化无力实缴等客观原因，也有受让方有意逃废标的公司债务等主观原因。一旦标的公司不能清偿债务，国有转让方是否会因为转让未届期股权而需对标的公司的债务承担相关补充责任，新《公司法》施行前理论界对此问题的探讨存在诸多争议，司法实践中也存在不同的裁判结果。2024年7月1日开始施行的《中华人民共和国公司法（2023修订）》（以下简称“新《公司法》”）第88条第1款明确规定了转让方应当承担补偿责任，直接改变了原已形成的裁判规则，大大增加了国有转让方的法律风险。对此，国有转让方应当予以高度关注。

一、未届期股权转让后出资责任的法律规制与司法实践

新《公司法》施行前，对于未届期股权转让后出资责任问题的法律规制主要依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第18条②]。对于该条规定适用的前提——“股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”的理解，因没有相关司法文件或者指导性案例进行明确解读，以致司法实践没有统一的裁判尺度，产生了不同的裁决结果。笔者检索了相关案例，司法实践中主要有以下四种裁判观点。

1.股东享有出资的“期限利益”，转让未届期股权不构成“未履行或未完全履行出资义务”，转让方不对标的公司不能清偿债务承担责任。如在（2021）最高法民申6423号案中，法院认为在认缴期限届满前,股东享有期限利益，在认缴期限届满前转让股权的股东无须在未出资本息范围内对公司不能清偿的债务承担连带责任，除非该股东具有转让股权以逃废出资义务的恶意，或存在在注册资本不高的情况下零实缴出资并设定超长认缴期等例外情形。③

2.股权转让人将其对公司的出资义务转让给受让方，在受让方不履行出资义务的情况下，符合“第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的情形，转让方需承担责任。如在（2020）鲁02民终12403号案中，法院认为股东未届出资期限而转让公司股权的，在符合出资加速到期条件时，应就出资不足对公司债务承担连带责任。④

3.区分转让方是否具有逃避出资债务的主观恶意。若有，则转让方需承担责任；若没有，则转让方不承担责任。如在（2022）最高法民终116号案中，法院认为未届期股权转让方转让股权时应当明知案涉工程债务已经形成且标的公司明显不具有清偿能力，却在未实际缴纳出资的情况下又零元转让股权，显然具有逃废出资债务的恶意，增加标的公司注册资本实缴到位的风险，其行为严重损害了标的公司债权人的利益，其认缴出资的期限利益不应被保护。⑤

4.区分债权形成时间。若债权形成于股权转让之前，转让方应承担责任；若债权形成于股权转让后，则转让方不承担责任。如在（2022）豫13民终4765号案中，法院认为如果债权在未届期股权转让之后形成的，则债权形成之时，原股东已不再是公司股东，公司的后期出资义务人已发生变更，此种变更已通过工商登记备案等形式对外予以宣示，债权人对原股东并无继续出资的合理信赖，债权人要求原股东在未实缴出资范围内承担责任没有依据。⑥

由上可见，新《公司法》施行前，在转让方转让未届期股权后是否要在未实缴出资范围内对标的公司未清偿债务承担补充责任这一问题上，司法实践并没有统一的认定标准。如果按照国务院国资委所肯定的未届期国有股权转让常规做法，仅是在挂牌竞价文件及股权转让协议中要求受让方履行出资义务的，即使受让方不依约履行出资义务，法院并不一定判决国有转让方需要在未实缴出资范围内对标的公司债务承担补充责任，法律风险存在不确定性。

新《公司法》第88条第1款⑦化繁为简，摒弃先前司法实践中常见的诸如转让方主观是否恶意、债务形成时间等判断因素，直接规定应先由受让人承担出资义务，受让人没有承担的，再由转让人对出资义务承担补充责任。这一新规便于实务操作，客观上消除了新《公司法》施行前理论界和实务界存在的各种争议，起到了定分止争的作用。同一时间施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉时间效力的若干规定》（法释〔2024〕7号）第四条进一步规定⑧，新《公司法》第88条第1款对于股东在新《公司法》实施前转让未届期股权应否承担补充责任问题的认定具有溯及力。

司法实践中，天津、江苏、新疆等地法院⑨近期陆续根据新《公司法》第88条第1款的规定，对新《公司法》施行前即已转让的未届期股权项下的出资责任纠纷案做出了各地首例判决，均判决新《公司法》施行前未届期股权转让方在未实缴出资范围内对标的公司债务承担补充责任。

由此可见，新《公司法》施行后，只要受让方不依约履行出资义务，未届期股权转让方（不论是在新《公司法》施行还是施行后进行的转让）必定要在受让方未实缴出资范围内对标的公司债务承担补充责任。至此，新《公司法》施行前存在的法律风险由不确定性变为确定性，国有股东转让未届期股权在新《公司法》施行后的法律风险大大增加。如果在挂牌转让未届期国有股权活动中仍继续采用既往常规做法，势必会给国有转让方带来巨大法律风险。

二、国有转让中的应对解决方案

鉴于新《公司法》的施行给国有股东转让未届期股权带来了确定性的重大法律风险，国有转让方应予以高度重视，全面提高法律风险防范意识，改变惯性思维，在既往常规做法的基础上，还应当根据未届期股权转让项目的具体情况有针对性地制定法律风险防范方案，最大程度规避法律风险。

1.对于未届期国有股权已完成转让的项目

国有转让方应立即开展法律风险排查工作，核实受让方是否严格按照股权转让合同的约定履行对标的公司的出资义务。

（1）若受让方履行出资义务的合同条件尚未成就的，则转让方应当建立风险跟踪预警机制，实时跟踪并督促受让方严格履行股权转让协议约定的出资责任。

（2）若受让方履行出资义务的合同条件已成就而受让方未依约履行的，在转让方催促无果的情况下，转让方可考虑通过诉讼途径（若股权转让协议约定采用仲裁方式解决争议的，则通过仲裁途径），诉请法院判令受让方履行股权转让合同约定的出资义务，并在判决生效后申请法院强制执行。⑩

2.对于尚未挂牌的未届期国有股权转让项目

国有转让方应当根据项目的具体情况有针对性地制订风险解决方案，尽可能将法律风险化解于股权转让前。

（1）先减资再挂牌转让

对于标的公司的注册资本已部分实缴的情形，可以在股权挂牌前先通过减资方式将标的公司注册资本中尚未实缴的部分全部削减，以达到减资后的标的公司注册资本在股权挂牌时已全部实缴。

需要注意的是，减资行为应当严格按照新《公司法》的规定履行法定程序。若减资程序不合法，则不当减资的股东需在减资范围内对标的公司债务承担补充赔偿责任。实务中减资程序的重点和难点主要聚焦于通知债权人这一环节上，除了要在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告外，还应当逐一书面通知债权人，征得债权人同意，或者按照债权人的要求清偿债务，或者提供相应担保。对于应当通知的债权人范围的界定，建议采用最严格标准，即对于在减资完成工商变更登记前已经与标的公司产生债权债务关系的债权人，不论其债权数额是否确定、债权是否到期、债务履行条件是否具备，均纳入应当通知的债权人范围。

影响该方案顺利实施的主要障碍在于通知债权人的程序较为烦琐，且无法确保得到所有债权人同意减资的正向反馈，还可能会因债权人要求提前清偿债务或者提供相应担保而影响标的公司的正常经营。在论证该方案可行性时，应当做好应对这些不利因素的充分准备。若标的公司债权人众多，尤其是已经发生了债务纠纷，则该方案并不是优选方案。

（2）先实缴出资再挂牌转让

理论上讲，该方案最能有效地规避转让未届期股权给转让方带来的法律风险。对于实缴出资的方式，新《公司法》明确规定股东既可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。以非货币资产作为实缴出资方式，在一定程度上可以缓解股东因限期实缴出资而产生的资金压力。但需要注意的是，以非货币财产作价出资的，应当依法委托评估并合理作价。若评估确定的出资价额显著低于公司章程规定的所认缴出资额的，则应认定出资人未依法全面履行出资义务。在此情况下，额外又产生了出资人应在出资不足的范围内对标的公司债务承担补充赔偿责任的法律风险。

另外，若以非货币资产出资，根据相关税收法律政策规定可被视同销售，需要缴纳增值税，若涉及土地、房屋等不动产作价出资的，还可能需要根据增值额情况适用30%～60%超率累进税率缴纳土地增值税。⑪因此，若以非货币方式实缴资本，建议应先测算由此可能产生的税费情况，以论证该出资方案的可行性。

影响该方案顺利实施的主要障碍有两个。一是需要标的公司全体股东同步实缴出资，而不能仅由国有股东先行实缴出资。⑫若标的公司全体股东不能一致同意同步实缴出资，则该方案无法实施。二是该方案不太适合债务缠身的标的公司股权转让项目采用。在标的公司债务缠身、无力偿债的情况下，若国有转让方在股权转让前又需要再向标的公司缴付一笔出资款，可能会引发（潜在的）债权人向法院申请诉讼保全冻结这笔出资款的不利情况发生；另一方面，标的公司又可能因涉诉纠纷令意向投资方望而却步，最终导致股权挂牌转让流标，国有转让方“赔了夫人又折兵”。因此，论证该方案可行性时，应当充分评估诸如标的公司债权人（包括潜在的或有债权人）采取诉讼保全措施等影响股权挂牌转让的不利因素发生的可能性及应对措施。

（3）要求受让方先实缴出资再办理股权交割

转让未届期股权给转让方带来法律风险的根本原因在于受让方未依约履行股权转让协议约定的出资义务。在股权挂牌转让成交后，若受让方在办理股权过户交割手续前将未届期股权项下的出资实缴到位的，则可以规避转让未届期股权给转让方带来的法律风险。

该方案应当在转让方具备有效可控的条件下方可实施。比如，将受让方提前完成实缴出资设定为办理股权过户交割的前提条件。如果要将受让方提前完成实缴出资作为产权交易机构向受让方退还挂牌竞价保证金的前提条件，则竞价保证金的数额应能够覆盖标的公司未实缴出资金额。这些前提条件应当在公开披露的进场挂牌竞价文件以及竞价成交后签订的股权转让协议中予以明确约定。

该方案能否顺利实施的另一个关键因素是受让方是否有足够的资金保障其能够在股权过户交割前按照要求及时完成对标的公司的实缴出资。一旦受让方没有足够的资金实力，则将直接造成国有股权转让迟迟无法完成过户交割的不利局面，甚至影响到本次国有股权转让的最终目的（如：完成国有转让方业务调整、上级部门要求限期完成国有股权转让等）的实现。论证该方案可行性时应当充分评估这些影响该方案顺利实施的不利因素。

上述3种风险解决方案也可根据股权转让项目的具体情况灵活组合使用。比如，当标的企业尚未实缴的出资金额过高时，出于资金筹措能力及时间等考虑，可先减少部分认缴出资后再实缴剩余认缴出资，以减轻全部实缴出资给标的企业各股东带来的资金压力。为了确保风险解决方案的合法合规且具有可行性，建议国有转让方在制订方案时聘请律师事务所等专业咨询机构进行充分论证。

注释：

①详见国务院国资委网站“互动交流”栏目
sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/n9854167/c25767141/content.html

②《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第18条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。”

③参见（2021）最高法民申6423号案再审审查裁定书。

④参见（2020）鲁02民终12403号案二审判决书。

⑤参见（2022）最高法民终116号案二审判决书。

⑥参见（2022）豫13民终4765号案二审判决书。

⑦新《公司法》第88条第1款规定：“股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务;受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。”

⑧《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉时间效力的若干规定》（法释〔2024〕7号）第四条规定：“公司法施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而公司法作出规定的下列情形，适用公司法的规定：（一）股东转让未届出资期限的股权，受让人未按期足额缴纳出资的，关于转让人、受让人出资责任的认定，适用公司法第八十八条第一款的规定；……（六）不明显背离相关当事人合理预期的其他情形。”

⑨参见（2024）苏03民终2421号二审民事判决书、（2024）津0104民初10426号一审民事判决书、（2024）新31民终2245号二审民事判决书。

⑩根据《中华人民共和国民事诉讼法（2023修正）》第263条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022修正）》（法释〔2022〕11号）第461条、第503条等规定，只要生效裁判文书具有明确判令受让人履行出资义务的具体内容，在受让人不履行生效裁判文书指定的出资行为的情况下，转让方就可以申请法院强制执行。

⑪根据《关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第51号）的规定，单位、个人在改制重组时以房地产作价入股进行投资，对其将房地产转移、变更到被投资的企业，暂不征土地增值税。但通常情况下，仅以土地、房屋等不动产作价出资的，一般不符合改制重组条件，仍需缴纳土地增值税。

⑫《国有企业参股管理暂行办法》（国资发改革规〔2023〕41号）第十二条规定：“国有企业作为参股股东与其他股东共同出资新设企业，不得对其他股东出资提供垫资，不得先于其他股东缴纳出资，另有规定的除外。”

(本文首发于《产权导刊》2024年12期，转载请注明出处。)