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[科普中国]-《卫生与植物检疫措施》协议(SPS)

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概述

《卫生与植物检疫措施》协议(Application Of Sanitary And Phytosanitary Measures,以下简称《SPS协议》)是在乌拉圭回合中达成的一项新协议,隶属于WTO多边货物贸易协议项下。从《SPS协议》在WTO规则整体结构配置中所担当的角色和其内容独有的制度安排来看,它突出地反映了WTO各成员国努力追求维护国家主权与实现开放式贸易体制利益之间的平衡。由此,该协议的目标被巧妙地概括为:“维护任何政府提供其认为适当健康保护水平的主权,但确保这些权利不为保护主义目的所滥用并不产生对国际贸易的不必要的障碍。” 在WTO诸项协议实施六年多的时间里,《SPS协议》经WTO争端解决机构的适用而得以充分的展示与检验。由于SPS问题涉及WTO体制中一类较敏感的事务,所以,《SPS协议》本身以及与此相关的贸易纠纷都产生出了大量的、颇受争议的话题。本文拟从该协议本身所构想的价值功能着手,重点针对它在争端解决机构适用中所体现的效用及相关法律问题加以考察与探讨,旨在为中国入世后有效地遵循与利用该协议提供一些有益的参考意见。

目的随着国际贸易的发展和贸易自由化程度的提高,各国实行动植物检疫制度对贸易的影响已越来越大,某些国家尤其是一些发达国家为了保护本国农畜产品市场,多利用非关税壁垒措施来阻止国外尤其是发展中国家农畜产品进入本国市场,其中动植物检疫就是一种隐蔽性很强的技术壁垒措施。由于GATT和TBT对动植物卫生检疫措施约束力不够,要求不具体,为此,在乌拉圭回合谈判中,许多国家提议制定了SPS协议,它对国际贸易中的动植物检疫提出了具体的严格的要求,它是WTO协议原则渗透的动植物检疫工作的产物。

地位乌拉圭回合以前,没有独立的《SPS协议》存在,在很大程度上,它为东京回合所达成的《技术性贸易壁垒协议》所涵盖。但在乌拉圭回合中形成了体系化的货物贸易多边法律体制,由GATT94和12个附属协议组成。《SPS协议》与《技术性贸易壁垒协议》(以下简称《TBT协议》)相分离,作为单独的一个附属协议。如此安排既有WTO协议整体框架各协议彼此衔接、交互作用的设计构想,又有其自身角度的独有考虑。

在总体上,12个附属协议共同遵循GATT的基本原则,延伸并具体发展其各项制度,除在适用范围上各有分工以便操作与解释外,它们彼此之间尚担负着交互作用、拾遗补缺的职责。从而一方面,通过其相互补充、良好衔接来保证整体制度体系的周延与完整,防止出现“真空地带”所致的漏洞;另一方面,也有利于在各司其职、分工有序的条件下形成“合力效应”以保证高效、便捷的调整。《SPS协议》在WTO规则中的地位恰恰体现了这种规范价值。

首先,《SPS协议》与其他11个附属协议一样,虽然与GATT94同属于《WTO协议》附件1A“货物贸易多边协议”项下的协议,但它们与GATT94之间构成类似于单行法典中的分则与总则的关系,或相当于同一部门法中的特别法与一般法之间的关系。12项附属协议各自从不同的角度诠释GATT的原则性规定,并加以具体化。正因如此,WTO关于附件1A的总体解释性说明中,为GATT条款与各附属协议条款发生冲突时确立了特别法优先的法律适用原则。

其次,《SPS协议》是与《农产品协议》相伴生的产物,并构成《农产品协议》的一个重要组成部分。

《农产品协议》是乌拉圭回合的一大贡献,它把长期游离于GATT体制之外的占世界贸易总额13%的农产品贸易纳入多边贸易体制轨道。依照GATT法纪所要求的尽可能仅以关税提供保护的原则,《农产品协议》中极其重要的举措之一就是建立“单一关税制”(tariff-only regime)(即关税化)。由此,各国广泛使用的对农产品的所有保护措施,包括数量限制(quantitative restrictions)、差价税(variable levies)、进口禁令(import bans)或其他非关税措施,全部以进口关税取而代之。关税化的过程彻底改变了反对进口农产品的世界范围内存在的保护性壁垒结构。 但与此同时,由于GATT第20条(b)项承认各国政府在保护人类、动物或植物的生命与健康所必需的情况下,具有限制贸易的权利,因而,许多国家担心在关税化后,由于农产品的非关税措施被禁止采用,可能会导致一些国家更多地和不合理地对贸易使用动植检限制措施变相地限制农产品贸易。《SPS协议》就是为了消除这种威胁而制定的。 实际上,从《农产品协议》序言及其第14条的表述 中,我们都可以知道,《SPS协议》本身就构成了《农产品协议》的一项内容。赵维田先生据此称之为“与进口准入、出口竞争、国内支持并列成为《农产品协议》的第4根支柱。”

再次,《SPS协议》与《TBT协议》在适用范围与具体内容两方面呈互补之态。

在适用范围上,《SPS协议》的适用范围界定清楚但相对狭窄。协议第1条规定:“本协议适用于所有可能直接或间接影响国际贸易的卫生与植物卫生措施。”其中,“卫生与植物卫生措施”(以下简称SPS措施)则专指由其附件A第1条所下的定义:“卫生与植物卫生措施——用于下列目的的任何措施:(a)保护成员领土内的动物或植物的生命或健康免受虫害、病害、带病有机体或致病有机体的传入、定居或传播所产生的风险;(b)保护成员领土内的人类或动物的生命或健康免受食品、饮料或饲料中的添加剂、污染物、毒素或致病有机体所产生的风险;(c)保护成员领土内的人类的生命或健康免受动物、植物或动植物产品携带的病害、或虫害的传入、定居或传播所产生的风险;或(d)防止或控制成员领土内因虫害的传入、定居或传播所产生的其他损害。卫生与植物卫生措施包括所有相关法律、法令、法规、要求和程序……。”由此, 我们发现,由该协议所调整的SPS措施其实就是用于防范所列举的四种风险(以下简称为特定风险)的各种技术措施。换言之,它们原本是属于TBT措施范畴的,是被《SPS协议》“特定化”了的TBT措施。经过特定化处理,使它们得以与其他TBT措施(或称之为“非SPS措施”)明确地区别开来。与《SPS协议》这种明确但相对狭窄的适用范围比较而言,《TBT协议》的适用范围无疑要广泛得多,也不易把握得多。概括地说,它包括了适用于针对所有产品,包括工业产品和农产品所采取的一切措施,而仅排除了“政府机构为其生产或消费要求所制定的采购规格”(政府采购的技术规格)与“《SPS协议》附件A定义的卫生与植物卫生措施”(SPS措施)。 两种不同的定义方法相结合——前者穷尽列举SPS措施的使用目的而形成明确的范围界限,后者“兜底式”加以概括——组成一个法律规制范围的完整集合体,从而有效地保护了“两协议在职责上的分工不应在管辖范围上造成任何空白”。

两协议在内容上,特别是在各自所体现的对GATT相关条款的解释作用方面亦相得益彰。尽管两协议都被视为是根据GATT第20条(b)项授权采取的“为保护人类、动植物的生命或健康所必需”的措施的解释, 但它们仍存在着根本的差别。一方面,《SPS协议》完全就是对该项条款所包括的一般例外的解释,或者说补充与具体发展了其规定内容;而由《TBT协议》所涉范围的广泛性所决定,第20条(b)项只构成其涉及范围的一部分,即它所有措施中的,为保护人类及动植物的生命或健康所必需的那部分措施。另一方面,《SPS协议》的所有内容都紧紧围绕第20条(b)项,对作为例外的“保护人类及动植物的生命或健康”措施的动机和它的“必需性”加以诠释。由此,凡符合了该协议各项规定的SPS措施即可被视为满足了“例外”所要求的条件,得以豁免GATT的相关义务。《TBT协议》则不然,虽然在字面意义上,TBT措施也可归于GATT第20条所列的若干例外事项,但该协议本身并没有从解释例外的角度出发,更没有具体规定构成例外的标准与条件,而是直接地、更为具体地重申了GATT的基本义务。

主要内容第一、采取“必需的检疫措施”的界定

1.所采取的检疫措施只能限于保护动植物生命或健康的范围;

2.应以科学原理为根据(国际标准、准则或建议)。如缺少足够依据则不应实施这些检疫措施;

3.不应对条件相同或相似的缔约国成岐视;不应构成国际贸易的变相限制。

第二、国际标准、准则或建议是国际间检疫的协调基础。

第三、有害生物风险性分析(简称PRA):通过风险评估确定恰当的检疫保护水平,检疫措施应考虑对动植物生命或健康的风险性。要获得生物学方面的科学依据和经济因素。

第四、非疫区及低度流行区的概念。

第五、检疫措施的透明度。

第六、等同对待。

第七、双边磋商和签订协定。

第八、对发展中国家的特殊或差别待遇:各成员国在制订检疫措施时应考虑到发展中国家(特别是不发达国家)的特殊需要,给予较长的适应期,并提供技术帮助等。

第九、磋商和争端解决:涉及科学或技术问题的争端中,由专家组、技术专家咨询组或向有关国际组织咨询进行解决。

第十、管理:成立SPS委员会,负责执行和推动各缔约国执行SPS协议,发挥磋商和协调作用。

条款它由前言和正文14条及3个附件组成。主要条款有:总则、基本权利和义务,协商,等效,风险评估和适当的卫生与植物卫生保护水平的确定,适应地区条件,包括适应病虫害非疫区和低度流行区的条件,透明度,控制、检查和批准程序,技术援助,特殊和差别待遇,磋商和争端解决,管理,实施和最后条款。协议涉及动植物、动植物产品和食品的进出口规则。协议适用范围包括食品安全、动物卫生和植物卫生三个领域有关实施卫生与植物卫生检疫措施。协议明确承认每个成员制定保护人类生命与健康所必须的法律、规定和要求的主权,但是保证这种主权不得滥用于保护主义,不能成为贸易壁垒和惩罚措施。协议规定各成员政府有权采用卫生与植物卫生措施,但只能在一个必要范围内实施以保护人类及动植物的生命及健康,而不能在两个成员之间完全一致或相似的情况下,采取不公正的差别待遇。协议鼓励各成员根据国标标准、指导原则和规范来建立自己的卫生与植物卫生措施。协议的宗旨是规范各成员实施卫生与植物卫生措施的行为,支持各成员实施保护人类、动物、植物的生命或健康所采取的必要措施,规范卫生与植物卫生检疫的国际运行规则,实现把对贸易的不利影响减少到最小程度。 协议的附件1为《定义》,对卫生与植物卫生措施,协调,国际标准、指南和建议,风险评估,适当的卫生与植物卫生保护水平,病虫害非疫区和病虫害低度流行区等作出定义。附件2为《卫生与植物卫生措施的透明度》,它包括法规的公布、咨询点、通知程序、一般保留等规定。附件3为《控制、检查和批准程序》,它是关于检疫机构在实施卫生与植物卫生措施时应遵循的程序和要求。 根据协议规定,设立卫生与植物卫生措施委员会,负责协议的实施。

协议序言发布日期:1994-4-15

执行日期:1994-4-15

各成员方,

重申不应阻止任何成员方采纳或实施为保护人类、动物和植物生命或健康所必需的措施。但在运用这些措施时,不得在情形相同的成员方之间造成任意或不正当的歧视,或对国际贸易构成变相的限制;

期望改善所有成员方的人类健康、动物健康和植物检疫状况;

注意到卫生和植物检疫措施经常是在双边协议或约定的基础上加以实施的;

期望建立规则和纪律的多边框架,来引导对卫生和植物检疫措施的制定、采纳和实施,以便尽可能减少对贸易的消极影响;

认识到国际标准、指导原则和推荐技术标准在该领域能够作出的重大贡献;

希望在有关国际组织,包括食品法规委员会、国际动物流行病局,以及在国际植物保护公约框架内开展活动的有关国际和区域组织制定的国际标准、指导原则和推荐技术标准的基础上,推广使用各成员方之间协调一致的卫生和植物检疫措施,而不要求各成员方对其适当的人类、动物或植物生命或健康的保护水准加以改动;

认识到发展中国家成员方在执行进口成员方卫生或植物检疫措施时可能遇到特殊困难,结果导致在进入市场以及在其本国领土上制定和实施卫生或植物检疫措施时也遇到困难,希望在这方面对它们的努力给予帮助;

因此,希望精心考虑运用1994关贸总协定中与卫生或植物检疫措施有关的条款,特别是第20条第(2)款的实施细则;

兹达成如下协议:

第1条 总则1.本协议适用于一切可能直接或间接影响国际贸易的卫生和植物检疫措施。应根据本协议的条款制定和执行这类措施。

2.附件中提供的定义应适用于本协议。

3.附件是本协议的一个组成部分。

4.本协议内容不得影响成员方根据贸易技术壁垒协议对不在本协议范围之内的措施所享有的权利。

第2条 基本权利和义务1.成员方有权采取为保护人类、动物或植物生命或健康所必需的卫生和植物检疫措施,条件是这类措施必须与本协议有关条文不相矛盾。

2.成员方应确保卫生或植物检疫措施仅运用到为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的程度,并以科学原理为依据,若没有充分的科学依据便不再坚持,但第5条第7款规定除外。

3.成员方应确保其卫生和植物检疫措施不在情况相同或类似的成员方之间,包括在成员方自己境内和其他成员方境内搞任意或不正当的差别待遇。卫生和植物检疫措施不应以对国际贸易构成变相限制的方式应用。

4.应认为符合本协议相关条款的卫生或植物检疫措施与成员方在1994关贸总协定有关卫生或植物检疫的各条款,尤其是第20条第(2)款下的义务相符。

第3条 协调性1.为了在尽可能广泛的基础上协调卫生和植物检疫措施,成员方应将其卫生或植物检疫措施置于国际标准、指导原则或推荐技术标准的基础上,如果存在这些标准、原则或推荐的话。本协议特别是第3款中另有规定者除外。

2.符合国际标准、指导原则或推荐技术标准的卫生或植物检疫措施应被认为是为保护人类、动物或植物生命或健康所必需的,应认为是符合本协议和1994关贸总协定中有关条款规定的。

3.成员方如果导致比根据相关国际标准、指导原则或推荐技术标准所采取的措施取得更高卫生或植物检疫保护程度的措施具有科学依据,或者由于成员方断定根据第5条第1至8款有关规定该卫生或植物检疫保护程度是适当的,则成员方可以采用和保持之。尽管有上述规定,所有导致卫生或植物检疫保护程度不同于以国际标准、指导原则或推荐技术标准为依据的措施所达到之程度的措施不得与本协议的任何其他条款相冲突。

4.成员方应在有关国际组织及其附属机构,特别是食品法规委员会、国际动物流行病局、以及在国际植物保护公约框架内开展活动的国际和区域组织中,在其资力许可范围内全力以赴推动对有关卫生和植物检疫措施各个方面的标准、指导原则和推荐技术标准的制订和定期评审。

5.第12条第1和第4款中所述及的卫生和植物检疫措施委员会(本协议中简称为“委员会”)应制定一项程序来监督国际协调化进程和在这方面与有关国际组织的协同努力。

第4条 等同性1.如果出口成员方向进口成员方客观地阐明它所采用的卫生或植物检疫措施达到了与进口成员方相当的卫生或植物检疫保护程度,则即使这些措施不同于进口成员方自己的措施,或不同于从事同一产品贸易的其他成员方所采用的措施,进口成员方还是应将其作为同等措施来接受。为此,根据请求,应给予进口成员方检验、测试以及执行其他有关程序的合理的权利。

2.各成员方应根据要求进行磋商,以便就所规定卫生或植物检疫措施等同性的认可问题达成双边和多边协议。第5条 危险评估以及合理的卫生或植物检疫保护程度的测定 1.成员方应确保其卫生或植物检疫措施是以与周围环境相应的对人类、动物或植物生命或健康危险的评估为根据的,并考虑了由有关国际组织制定的危险评估技术。

2.在进行危险评估时,成员方应考虑现有的科学依据、有关的步骤和生产方法;有关的检验、取样和测试方法;某些疾病和瘟疫的流行;无瘟疫或疾病区域的存在;有关的生态和环境条件;以及检疫或其他处理方法。

3.在评估对动物或植物的生命或健康构成的危险,并决定采取达到相当的卫生或植物检疫保护程度从而免于这种危险的措施时,成员方应考虑下列有关的经济因素:如果发生瘟疫或疾病的侵入、形成或传播,就生产或销售损耗而言造成的潜在损害;在进口成员方领土上控制或根除瘟疫或疾病的成本;使可供选择的限制危险的其他方法有效的相对开支。

4.成员方在决定适当的卫生或植物检疫保护程度时,应当将尽量减少对贸易的消极影响这一目标考虑进去。

5.为了取得对使人类、动植物生命或健康免于危险的卫生或植物检疫保护适当程度这一概念之适用的一致性,每个成员方应避免对不同情形中它认为适当的程度作任意或不公正的区分,假如这种区分导致了歧视或对国际贸易的变相限制,各成员方应按照第12条第1、第2和第3款的规定,在委员会中相互合作来制定指导原则,以推动本条款的实际贯彻。在制定指导原则时,委员会应考虑所有相关因素,包括人自愿地冒让自己遭受人类健康危险的异常特性。

6.在不妨碍第3条第2款规定的前提下,成员方在制定或坚持卫生或植物检疫措施以达到适当的卫生或植物检疫保护程度时,应确保这类措施对贸易的限制不超过为达到适当的卫生或植物检疫保护程度所必需的程度,并考虑技术和经济上的可行性。

7.在有关科学依据不充分的情况下,成员方可依据包括由其他成员方适用的卫生或植物检疫措施以及有关国际组织的资料在内的现有有关资料临时采纳卫生或植物检疫措施。在这种情况下,成员方应谋求获取为更加客观地评估危险所必需的额外资料;并在合理的期限内相应地复查卫生或植物检疫措施。

8.当一成员方有理由相信由另一成员方制定或保持适用的某项卫生或植物检疫措施正在抑制或有可能抑制其产品的出口,而且这项措施不是以有关国际标准、指导原则或推荐技术标准为依据制定的,或者说这类标准、原则或推荐不存在时,该成员方可要求对采用这种卫生或植物检疫措施的理由作出解释,保持适用该项措施的成员方应给予解释。

第5条 顺应当地情况包括无瘟疫或疾病地区及瘟疫或疾病低流行地区的情况

1.成员方应确保其卫生或植物检疫措施适应产品出产和销往的某个地区——无论是一个国家的整个地区或部分地区,还是几个国家的整个地区或部分地区——的卫生或植物检疫特点。在评估一个地区的卫生或植物检疫特点时,成员方应着重考虑某些疾病或瘟疫的流行程度、根据或控制方案的存在以及可能由有关国际组织制定的相应标准或指导原则。

2.成员方尤应识别清楚无瘟疫或疾病地区和瘟疫或疾病低流行地区这些概念。这些地区的确定应以诸如地理、生态系统、流行病学监测以及卫生或植物检疫控制的有效性这些因素为依据。

3.断言其境内的地区是无瘟疫或疾病的或是瘟疫或疾病低流行的地区的出口成员方,应提供有关的必要证据,以便向进口成员方客观地证明这些地区目前并可能继续分别是无瘟疫或疾病地区或瘟疫或疾病低流行地区。为此,出口成员方根据请求,应给予进口成员方进行检验、测试以及执行其他有关程序的合理权利。

第6条 透明度成员方应根据附件2的有关条款对其卫生或植物检疫措施中发生的变动予以通报,并提供有关其卫生或植物检疫措施的信息。

第7条 控制、检验和认可程序成员方在执行控制、检验和认可程序,包括批准在食品、饮料或饲料中使用添加剂或制定污染物限量的国家制度时,应遵守附件3中的规定,否则,应确保其程序与本协议条款规定不相冲突。

第8条 技术援助1.成员方同意通过双边努力,或通过相应的国际组织为向其他成员方尤其是向发展中国家成员方提供技术援助提供方便。此类援助可以首先在加工工艺、研究和基础设施领域进行,包括帮助成立国家管理机构,可以采取建议、信贷、捐赠和转让等方式,包括为便于其寻求技术知识、培训和设备而让这些国家适应和遵守为在其出口市场达到合理的卫生或植物检疫保护程度所必需的卫生或植物检疫措施。

2.当为使出口发展中国家成员方满足进口成员方卫生或植物检疫要求而需要大量投资时,进口方应考虑提供将允许发展中国家成员方保持和扩大其相关产品进入市场机会的技术援助。

第9条 特殊和区别处理1.在制定和适用卫生或植物检疫措施时,成员方应考虑发展中国家成员方,特别是最不发达国家成员方的特殊需要。

2.当适当的卫生或植物检疫保护程度为逐步制定新的卫生或植物检疫措施留有余地时,应给事关发展中国家成员方利益的产品提供较长期遵守新措施规定的时间框架,以保持其产品出口的机会。

3.为了确保发展中国家成员方能够遵守本协议的各项规定,委员会有权根据要求允许这些国家对本协议下的义务享有全部或部分具体指定的和限制的例外,视其财政、贸易和发展需求而定。

4.成员方应鼓励发展中国家成员方积极参加有关国际组织并为此提供便利。

第10条 磋商与争端解决1.由争端解决谅解所详细阐释并运用的1994关贸总协定第22条和第23条的各项条款应适用于本协议下的磋商和争端解决,本协议中另有规定者除外。

2.在本协议下涉及科学或技术问题的争端中,专家小组应征求由专家小组经与争端当事方协商选出的专家的意见。为此,如果专家小组认为适当,它可以在任何一个争端当事方请求下或主动地设立技术顾问专家组,或同有关国际组织协商。

3.本协议中的内容不妨碍成员方在其他国际协议下的权利,包括诉诸斡旋或由其他国际组织根据任何国际协议所建立的争端解决机制的权利。

第11条 管理1.兹成立一个卫生和植物检疫措施委员会,以提供一个定期进行磋商的场所。它应履行为执行本协议各项规定和推进其目标,尤其是有关协调化方面目标的实现所必需的职责。委员会应以一致同意的方式作出决定。

2.委员会应鼓励和推动成员方之间就特定的卫生或植物检疫问题进行特别咨询或磋商,并为其提供便利。委员会应鼓励所有成员方使用国际标准、指导原则或推荐技术标准。在这方面,它应举办技术咨询和开展研究,以便加强国际体系和处理方法与各国国家体系和处理方法之间在批准使用食品添加剂,或制定食品、饮料或饲料中污染物限量方面的合作与统一。

3.委员会应在卫生和植物检疫保护领域同有关国际组织,特别是食品法规委员会、国际动物流行病局和国际植物保护公约秘书处保持密切联系,以便为执行本协议规定而获取可以得到的最佳的科学技术建议,并确保避免不必要的重复。

4.委员会应制定程序来监督国际统一进程及国际标准、指导原则或推荐技术标准的使用情况。为此,委员会应同有关国际组织一道拟定一份委员会认定对贸易具有重大影响的卫生或植物检疫措施方面的国际标准、指导原则或推荐技术标准清单。该清单应包括成员方对其作为进口条件适用的或作为符合这些标准的进口产品能够进入它们市场的依据的那些国际标准、指导原则或推荐技术标准所作的说明。若有成员方不将国际标准、指导原则或推荐技术标准作为进口条件的情况,成员方应对其中的理由作出说明,尤其是就是否它认为该标准不够严格,不足以提供适当的卫生或植物检疫保护程度作出说明。如果成员方在对作为进口条件使用的标准,指导原则或推荐技术标准作了说明之后又改变了立场,则它应对变更的原因作出解释并通报有关国际组织以及秘书处,除非此类通报和解释是根据附件2的程序作出的。

5.为避免不必要的重复,若委员会认为合适,则可决定使用通过正在有关国际组织中得到执行程序尤其是通报程序而产生的信息。

6.委员会可根据成员方之一的倡议,通过适当渠道邀请有关国际组织或其附属机构检查关于某项标准、指导原则或推荐技术标准方面的具体事宜,包括依照上述第4款对不采用有关标准所作的解释的根据。

7.委员会应在世界贸易组织协定生效3年后对本协议的运作和执行情况进行评审,如有必要,此后还将进行。在适当的情况下,委员会可向货物贸易理事会提交议案,根据在本协议执行过程中所取得的经验及其他情况,对本协议的内容进行正式修改。

第12条 执行成员方根据本协议对遵守协议中规定的所有义务负有全部责任。成员方应制定和执行支持非中央政府机构遵守本协议各项条款的积极措施和办法。成员方应采取对其行之有效的合理措施,以确保其境内的非政府实体,以及其境内的有关实体为共成员的区域机构遵守本协议的有关规定。此外,成员方不应采取会直接或间接要求或鼓励这类或区域的或非政府实体的或地方政府的机构以不符合本协议规定的方式行事。成员方应确保只有在非政府实体遵守本协议规定的前提下,才能依赖这些实体执行卫生或植物检疫措施。

第13条 最后条款鉴于最不发达国家成员方的卫生或植物检疫措施会影响到进口或进口产品,故允许其在自世界贸易组织协定生效之日起缓期5年执行本协议规定。

鉴于其他发展中国家成员方现行的卫生或植物检疫措施会对进口或进口产品产生影响,而且本协议的适用会因缺乏技术知识,技术性基础设施或财力而受阻,故除第5条第8款和第7条规定外,允许发展中国家成员方在自世界贸易组织协定生效之日起缓期2年执行本协议规定。

附件1 定义1.卫生或植物检疫措施是指以下任何一种被适用的措施:

(1)用以保护成员方境内动植物生命或健康,免于因瘟疫、疾病、带病细菌或致病细菌的侵入、形成或传播而产生的危险;

(2)用以保护成员方境内人类或动物生命或健康,免于因食品、饮料或饲料中的添加剂,污染物、毒素或致病细菌而产生的危险;

(3)用以保护成员方境内人类生命或健康,免于因动物、植物或产品中携带的疾病、瘟疫的侵入、形成或传播而产生的危险;

(4)用以防止或限制成员方境内因瘟疫的侵入、形成或传播而产生的其他损害。

卫生或植物检疫措施包括所有相关的法律、法令、条例、规定和程序,包括,最终产品标准;加工和生产方法;测试;检验;认证和认可程序;包括与动植物运输或在运输途中动植物生存所需物质有关的要求在内的检疫处理;有关统计方法、取样程序和危险评估方法的规定;以及与食品安全直接相关的包装和贴标签要求。

2.协调化是指由不同成员方制定、认可和应用共同的卫生和植物检疫措施。

3.国际标准、指导原则和推荐技术标准。

(1)就食品安全而言,是指由食品法规委员会制定的有关食品添加剂、兽药和药残、污染物,分析取样方法的标准、指导原则和推荐技术标准,以及卫生惯例的法规和指导原则;

(2)就动物健康和人兽传染病而言,是指在国际动物流行病局赞助下制定的标准,指导原则和推荐技术标准;

(3)就植物健康而言,是指在国际植物保护公约秘书处同在国际植物保护公约框架内开展活动的区域组织合作赞助下制定的国际标准。指导原则和推荐技术标准;以及

(4)就上述机构未涉及的事宜而言,是指由其他有关的、所有成员国都可参加的国际组织颁布的、由委员会鉴定的适当的标准、指导原则和推荐技术标准。

4.危险评估是指根据可能被适用的卫生或植物检疫措施评估瘟疫或疾病在进口成员方境内侵入、形成或传播的可能性,和相关的潜在的生物方面和经济方面的后果;或评估食品、饮料或饲料中添加剂、污染物、毒素或致病细菌的存在而对人类或动物健康产生不良影响的可能性。

5.适当的卫生或植物检疫保护程度是指成员方在制定保护其境内的人类、动物或植物生命或健康的卫生或植物检疫措施时认为合适的保护程度。

注释:很多成员方称这个概念为“可接受的危险程度”。

6.无瘟疫或疾病的地区是指经主管当局鉴定无某种瘟疫或疾病发生的地区,这可以是一个国家的全部或部分地区,或几个国家的全部或部分地区。

注释:无瘟疫或疾病的地区可以是或是环绕,或是被其环绕,或是与其相邻的某个地区,无论这个地区是一国的一部分还是包括若干国家的部分或全部领上的地理区域。在该地区中,已知某种瘟疫或疾病发生,但已被置于诸如建立限制或根除该瘟疫或疾病的保护、监视和缓冲地带这样的区域控制措施之下。

7.瘟疫或疾病低流行地区是指经主管当局鉴定,区内某种瘟疫或疾病较少发生,并被置于有效地监视、控制或根除措施之下的一个地区,这个地区可以或是一个国家的全部或部分地区,或是几个国家的全部或部分地区。附件2 卫生和植物检疫条例的透明度条例的颁布 1.成员方应确保将所有已获通过的卫生和植物检疫条例以可使有利害关系的成员方通晓的方式及时颁布。

2.除紧急情况外,成员方应允许在卫生或植物检疫条例的颁布和生效之间有一段合理的间隙,以便为出口成员方,尤其是发展中国家成员方的制造商贸出时间,使其产品和生产方法适合进口成员方的要求。

咨询点

3.每个成员方应确保设立一个咨询点,负责为有利害关系的成员方提出的所有合理问题提供答案,并提供下列有关文件:

(1)在其境内被通过或被提议的任何卫生或植物检疫条例;

(2)在其境内运作的任何控制和检验程序、农药限量和食品添加剂认可程序;

(3)危险评估程序,应考虑的因素,以及适当的卫生或植物检疫保护程序的判定;

(4)成员方或在其境内的有关机构在国际和区域卫生和植物检疫组织和体系中的会员资格和参与情况,以及对在本协议范围内的双边和多边协议和安排的参与情况,及这类协议和安排的内容。

4.若有利害关系的成员方需要文件副本,成员方应确保按售给有关成员方国民的同一价格提供,邮递费用除外。

5.每当国际标准、指导原则或推荐技术标准不存在,或拟议中的卫生或植物检疫条例的内容与国际标准、指导原则或推荐技术标准的内容大体上不一致时,且如果该条例内容可能对其他成员方的贸易有重大影响,成员方应:

(1)及早以使有利害关系的成员方能够及时通晓推荐某项条例的提案的方式发布通告;

(2)通过秘书处,将条例所涉及的产品,连同一份对所提议条例的目的和基本原理的简要说明通报其他成员方。这类通报应尽早发出,以便有时间参考其他成员方的意见并作出修正;

(3)根据请求,向其他成员方提供拟议中的条例的副本,并在可能的情况下,对与国际标准、指导原则或推荐技术标准有实质性偏离的部分加以鉴别;

(4)在无歧视的前提下,给其他成员方留出提出书面意见的合理期限,及根据请求,讨论这些意见,并对这些意见和讨论结果加以考虑。

6.然而,若成员方出现了或将要出现紧急的健康保护问题,如该成员方认为必要,可省去本附件第5款中所述及的步骤,假如该成员方:

(1)立即通过秘书处将所涉及的某项条例和某些产品,连同一份对该条例的目的和基本原理的简要说明,包括所出现的紧急问题的性质立即通报其他成员方;

(2)根据请求,向其他成员方提供条例的副本;

(3)允许其他成员方提出书面意见,根据请求,讨论这些意见,并对这些意见和讨论结果加以考虑。

7.给秘书处的通报应用英文、法文或西班牙文书写。

8.发达国家成员方如果有其他成员方的请求,应提供文件副本。若是文件卷帙浩繁,则提供用英文、法文或西班牙文书写的某项通报的文件摘要。

9.秘书处应及时将通报副本分发给所有成员方和有利害关系的国际组织,并提请发展中国家成员方对有关对其有特殊利害关系的产品的通报加以注意。

10.成员方应指定一个中央政府机构在国家一级负责本附件第5、6、7和8款与通报程序有关的各项规定之执行。

11.当提出询问时,本协议的任何内容都不应解释为:

(1)对草案细节或副本的提供,或对文本以本附件第8款所述之外的成员方的文字的公布;

(2)如果被成员方泄露便会妨碍卫生或植物检疫法规的实施,或会损害某些企业合法的商业利益的机密情报。

附件2 控制、检验和认可程序1.成员方应确保关于检查和确保卫生或植物检疫措施实施的任何程序:

(1)不过分延误地并以对进口产品和相同的国产产品一视同仁对待的方式加以进行和完成;

(2)根据申请人要求,将每种程序的标准处理过程加以公布,或将预期的处理过程向申请人传达;当接到申请后,主管机构应立即检查文件的完整性,并准确、完整地将所有不足之处通知申请人;主管机构尽快地以准确、完整的方式将程序的结果传达给申请人,以便在必要的时候采取补救措施;即使在申请有缺陷时,如果申请人提出此请求,主管当局应在切实可行的程度上尽可能的继续进行该项程序;以及根据要求,将程序的进行情况通知申请人,并对任何延误作出解释;

(3)信息要求限于对适当的控制、检验和认可程序,包括获准使用添加剂或为食品、饮料或饲料的污染物制定限量所必需的范围;

(4)对从控制、检验和认可过程中产生或被提供的有关进口产品信息的机密性应以不低于对待国产产品的方式和合法商业利益受到保护的方式给予尊重。

(5)对产品单个标本的任何控制、检验和认可要求限于合理与必要的范围内;

(6)对进口产品征收的手续费与对同类国内产品或任何其他成员方生产的产品所征收的费用相比应是公平的,且不应高出这项服务的实际成本;

(7)在设置用于程序和进口产品选样的设施时,应使用与对国内产品相同的标准,以便最大限度地减少对申请人、进口商、出口商或其代理人的不便;

(8)在根据适用的条例对产品进行控制和检验后,若产品的规格有了变化,则应将经改进的产品程序限于为断定对该产品仍符合有关条例规定是否存在足够的信任所必需的范围内;以及

(9)要有一种审查有关此类程序运行的投诉并在投诉被证实有理时采取补救措施的程序。

若进口成员方实行一种批准使用食品添加剂或制定食品、饮料中污染物限量的制度,这一制度以产品未得到批准为由而禁止或限制其进入其国内市场,则进口成员方应考虑使用有关国际标准作为进入市场的依据,直到作出最终裁决为止。

2.若一种卫生或植物检疫措施具体规定在生产阶段实行控制,则在其境内进行生产的成员方应提供必要的帮助,以便利于此类控制及控制机构的工作。

3.本协议内容不得阻止成员方在其境内进行合理的检验1。

可能涉及的法律问题如前所述,在协议的适用过程中,其所涉主要问题集中在有关协议核心条款的解释上,具体体现在三个方面:一是协议的实体规则的含义及逻辑结构问题;二是协议所涉程序性问题;三是WTO争端解决机构在处理SPS之诉中的职责行使及其限制问题。其中,对于协议程序方面的问题,主要是关于协议的溯及力和举证责任的归属问题,已在DSB的审理实践中形成了为各方所接受的定论和做法,没有很大争议;而有关DSB的职责行使及其限制方面,问题较多,既包括了DSB审理各种类型案件过程中所涉及到的共性问题,如司法经济(judicial economy)的可行性、上诉机构完成分析(completing the analysis)的局限性、DSU第11条“对事实作出客观评估”的衡量尺度以及裁决执行环节上的难题等;也包含了DSB审理SPS案件所遇到的特有问题,如专家组及上诉机构评判复杂科学问题的能力、向技术专家征询意见的方式等等。对这些问题,虽在理论与实务界都引起了广泛的注意,但似乎并没有比较可行的解决方案。依笔者观点,它们大部分都不是DSM本身所能解决的,多数受制于WTO各项协议的内容,特别是受到DSU所确定的争端解决机构各项权利与义务的制约。鉴于WTO多边法律机制的性质,也鉴于DSB在整体制度中的角色定位,都决定了近期内它无法突破既定的协议框架作出大的调整与完善。所以,在这方面过多纠缠对实际运作没有太大意义。有鉴于此,本文只从《SPS协议》实体规则的角度来探讨其中的若干法律问题。

赵维田先生把《SPS协议》的实体规则归纳为三大原则:科学证据原则;国际协调原则、风险评估与适度保护原则。 相应地,其具体内容规定在协议的第2条、第3条和第5条中。

关于第3条的逻辑结构在荷尔蒙案件中,有关第3条的解释,除各款项本身的含义及其与国际标准之间的关系问题存有争议之外,与此相联系,就各该款项彼此之间的逻辑关系的解说亦相去甚远。专家组主张:第3.1条施予所有成员方一项义务,要求他们的卫生措施应当以国际标准为根据,除非协议提出相反的规定,特别是第3.3条的有关规定。在这种意义上,第3.3条为第3.1条所包含的一般义务提供了一项例外。依次地,第3.2条规定,如果一项措施是以国际标准为根据的,则由申诉方承担推翻它是符合SPS协议这一推定的举证责任。由此,它默示地表明了,如果一项措施并非以国际标准为依据,则被告有义务证明该措施是根据第3.3条所规定的例外情形。由此,专家组将第3.1条与第3.2条列为一般原则,而视第3.3条为例外。

上诉机构否定了专家组的解释,认定第3.3条并不是第3.1条作为一项积极抗辩意义上的例外,而只有一项积极抗辩(an affirmative defense)的举证责任才转由被诉方承担。它认为,第3.1条与第3.3条是在不同情形下适用的两项同等重要的要求。即第3.3条是一项不同于第3.1条、能够被单独违反的义务;也就是,如果一项措施不符合第3.3条的条件并不当然地导致违反第3.1条。

单从协议的文字上看,上诉机构的解释就并非无懈可击。尽管上诉机构也根据协议的上下文来陈述其理由:根据第3.3条的规定,成员方可以自行设定不同于国际标准的保护水平,并实施不“根据”国际标准的措施来实现该保护水平。SPS协议序言第六段明确规定了成员方的这项权利。成员方根据该款自行确定健康保护水平的权利是一项自主的权利。(因而)第3.1条与第3.3条不是“一般义务”与“例外”的关系。 但这种解释仍然存在着悖论:其一,从形式上看,第3.1条“除非本协议、特别是第3款另有规定”之表述,完全遵循了立法惯用的例外条款的行文方式,并没有充分的理由表明这里的“除非”与立法中通常规定的“除非”有本质的不同;其二,从内容上看,第3.1条规定的是“根据国际标准”制定与实施SPS措施的一般义务,而第3.3条则规定了在存在科学理由与依照第5条规定的情况下,可以“不根据国际标准”的情形。笔者认为,协议制定者做出此种区分,实际上是基于这样一种基本的假设:在绝大多数情况下,现有国际标准具有充分之科学依据,据此所确定的卫生保护水平是必要的且适当的。协议第3.2条的规定就是对这种假设前提最好的佐证。但考虑到人类、动植物生命、健康的重要性以及科学之复杂性与动态发展,不能排除在个别情况下,国际标准可能存在着不足,再加上对不同国家间国情差异的顾及,所以,协议首先在序言中一方面强调国际标准、指南和建议的重要作用,并期望各成员使用协调的、以有关国际组织制定的国际标准、指南和建议为基础的SPS措施;另一方面,又承认各国在协议义务下所享有的制定自身适当保护水平的权利。与此同时,第3.3款具体规定了各成员可“不根据国际标准”的两种情形,并在脚注中专门说明:“就第3.3条而言,存在科学理由的情况是,一成员根据本协议的有关规定对现有科学信息进行审查和评估,确定有关国际标准、指南或建议不足以实现适当的动植物卫生保护水平。”所有这些,都支持第3.3条是一般义务之例外的观点。也就是说,荷尔蒙案中专家组的结论更符合立法者的本意。

当然,尽管专家组和上诉机构的解释之间存在着根本的差异,但荷尔蒙案件也使人们注意到:在正常情况下,它们之间的差别似乎没有很大的实际意义。表现在本案中,具体落实到举证责任由谁承担的问题。而尽管专家组认定应由被诉方承担,上诉机构则认定,在举证责任转移到被诉方之前,申诉方必须先提出其SPS措施与协议义务不一致的初步证据。但是,由于DSB对初步证据的举证要求很低,申诉方很容易就可以满足这一要求。所以,结果是,虽然上诉机构将专家组关于第3.1条到第3.3条的解释全部推翻并予以重新解释,但它仍然支持专家组根据第3.3条所作的认定。

关于第5条总体上,《SPS协议》第5条针对两个基本问题规定了纪律:风险评估与确定适当的卫生保护水平。其中,第5.1条—第5.3条涉及风险评估;第5.4条—第5.6条规定了确定适当卫生保护水平应当遵循的规则;第5.7条则为“科学证据不充分”的情况提供了指导。

1、关于风险评估

首先,关于风险评估的含义,协议附件A第4条将其界定为“根据可能适用的卫生与植物卫生措施评价虫害或病害在进口成员领土内传入、定居或传播的可能性,及评价相关潜在的生物学后果和经济后果;或评价食品、饮料或饲料中存在的添加剂、污染物、毒素或致病有机体对人类或动物的健康所产生的潜在不利影响。”

鲑鱼案涉及到其中的第一种风险评估。对此,上诉机构认为,这种风险评估必须:指明成员方意图阻止进入其境内的疾病种类及其生物和经济影响;评价该种疾病进入成员方境内的可能性(likelihood);评价如果采取了SPS措施后这一疾病进入的可能性(probability)。上诉机构强调指出,第三点所要求的予以评价的可能性,指的是真实会发生的,而不是有可能会发生的(possibility)。荷尔蒙案的上诉机构也指出,根据第5.1条……所要加以评估的风险不仅是科学实验室内严格控制的条件下可以确定的风险,而且是现实存于人类社会的风险,即,在人们居住、工作和死亡的现实世界中对人类健康切实潜在着的不利影响。 综合上述观点,特别是荷尔蒙案件上诉机构的结论,关于风险评估,(1)必须是明确的。即要求针对SPS措施的具体限制对象进行风险评估。例如,在荷尔蒙案件中,就要求欧共体的风险评估必须是重点研究特定种类的荷尔蒙(争讼所涉的几种荷尔蒙),而不能是泛泛地研究所有荷尔蒙。 (2)在风险评估中必须包括所有的风险。例如,应当考虑对人类健康的所有威胁,包括“通过经验的或实验室的各种方法进行的对量化分析不敏感的事物,” 也包括那些“由于不符合良好兽疫惯例的要求所产生的风险”以及“因难以控制、检查和实施良好兽疫惯例的要求而产生的风险。” (3)在遵照第5.1条考虑一项风险评估之前,没有关于最小的风险水平的标准要求。基于某些未知因素而可能产生的一些不可量化的或理论上的风险是不足以被认定的。风险无论多小,必须是可以辨识的。 (4)少数派的科学意见可能用来支持风险评估。 但是,少数派观点对于支持一项风险评估是否充分,则须在个案中一一加以确定。(5)实施SPS措施的成员国不一定要自己进行风险评估。由其他成员国或一个国际组织做过的风险评估也可以为被诉的措施提供充分的客观合理性。

其次,对于第5.1条规定的“各成员方应保证其SPS措施的制定以……风险评估为根据(based on)”的义务,荷尔蒙案的上诉机构解释为:是指在一项SPS措施与相应的风险评估之间必须存在一个合理的(rational)联系,而且认为这种合理的联系是指一种“客观”的联系状态,并据此推翻了专家组在程序上要求由被诉方证明在制定被诉的SPS措施时,业已考虑了风险评估的裁定。上诉机构指出:所要求的全部只是一个两者之间的客观联系,一个“在SPS措施与风险评估之间的、持续并显而易见的客观状态。” 由此,判断一项SPS措施是否符合第5.1条的要求,只要看它客观上是否与风险评估相吻合,至于实施措施的成员国是否是在措施实施时已确实考虑了风险评估则无关紧要。也就是,只要被诉成员能够在其措施发生纠纷时找到科学证据,就可以假定它在制定措施时也已考虑了类似证据。

笔者认为,上诉机构关于风险评估含义的解释是得当的,它对协议的界定加以具体化,而且作出程度上的区分,增加了协议条款的可预见性与统一性。既为各成员制定与实施SPS措施提供了指导,也为以后的DSB裁决指明了方向。但与此同时,上诉机构对于“根据风险评估”之义务所作的解释却不那么令人满意。在本质上,其解释削弱了这一协议义务的效力。专家组要求被诉方证明在制定其SPS措施时,就已经考虑了风险评估,并以此为据。这一认定更符合协议的本意。因为协议所规定的“根据风险评估”的义务,就是针对成员方制定与实施其SPS措施而言的,当然是指在制定与实施其措施时应当遵循的义务,而不是等到发生纠纷时才去寻找风险评估的义务。协议所追求的目的就是强有力地激励各成员在制定卫生措施过程中切实进行和考虑风险评估,而等到真正面对WTO专家组时,需要的只是以此为据,而不是临阵磨枪。难怪有学者担心:根据上诉机构的解释,一个被诉国在涉讼时,为了符合第5.1条的规定,只需临时找出一个科学家愿意声称其SPS措施所防范的物质的确构成一种对健康的侵害,即可万事大吉。

再次,关于进行风险评估应考虑的因素

协议第5.2条罗列了进行风险评估时所应当考虑的各项因素,使用“应当”(shall),表明这是一个义务性的列举,但协议本身并没有说明其列举是否是封闭性(closed)的。很多学者认为,这是一个封闭性的罗列,但对其中所提及的每一个因素,有的认为可以(can)而非必需(need)都加以考虑;而有的则认为,都必须(must)得到考虑。

荷尔蒙案件的上诉机构指出,第5.2条不是封闭性的。它认为:“没有任何迹象表明,第5.2条对在一项风险评估中可加以考虑的各种因素的列举意图为封闭性的列举。” 这样,上诉机构为在SPS措施的风险评估中考虑各种其他因素,诸如文化取向和社会价值观念等因素敞开了大门。

2、关于适度保护水平的确定

协议第5.4—5.6条规定了适当的卫生与植物卫生保护水平的确定条件与标准,主要涉及以下三个问题:

第一,对第5.5条的分析。

对第5.5条所规定的目标——“为实现在防止对人类生命或健康、动物和植物的生命或健康的风险方面运用适当的卫生与植物卫生保护水平的概念的一致性”——DSB发现难以具体适用。这是可以理解的。协议本身已经通过委托SPS委员会制定“实际执行该条款的指导原则”而隐晦地承认了正文的不足。实际上,虽然经过不懈的努力,委员会至今还没有能够制定出类似的指导原则。一致性问题是一个很微妙的问题。有成员国认为,一致性要求会对其决定自身的适当保护水平的权利施予难以接受的限制。 尽管如此,荷尔蒙案与鲑鱼案的申诉方仍然引用了该条款。在案件审理过程中,专家组与上诉机构根据文意,将第5.5条分解为三个条件:(1)在不同情况下必须存在有保护水平的差异;(2)这些差异必须是“任意的(arbitrary)或不合理的(unjustifiable)”;而且,(3)这些差异必须造成“对国际贸易的歧视或变相的限制。”

其中,第(1)个条件中的所谓“不同情况”,鲑鱼案中确定为“应当是可比的情况,而不是完全没有联系的情况”;

对第(2)个条件,在荷尔蒙案件中,专家组认定欧共体对于“不同情况下”采取的合理措施保护程度不同,而对这种程度差异没有任何合理理由,因而构成了“任意的”和“不合理的”。上诉机构虽然在分析的理由上不同于此,但同意专家组的结论。针对专家组与上诉机构的这一认定,有学者提出质疑。他们认为,面对一项特定的风险来决定适当的保护水平,这本身就是一个天生的政治过程,要求平衡多方面的因素。所以,基于不同目的考虑而分别采取不同的防范风险的措施,或者说是对产生相同风险的物质(如荷尔蒙)在使用于不同目的上(用于促进生长和用于治疗疾病)的差异是很正常的。专家组和上诉机构把欧共体批准在小猪身上使用荷尔蒙来防止疾病和它禁止进口使用了生长性荷尔蒙的牛肉加以比较,并认定构成“任意”与“不合理”,这无疑是剥夺了各国制定自身适当防险保护水平的一个实质性手段。

对于第(3)个条件,荷尔蒙案件的上诉机构作出了不同于专家组的解说。专家组认为,尽管第5.5条规定了三个条件,但“保护程度差异之大,加上任意性,已足以认定保护程度的差异造成歧视或对贸易的限制。”但上诉机构却主张,第5.5条的三个条件都是必要条件,保护程度的差异只是其中之一,不能用它来确定“歧视和限制贸易”的性质。在对第(3)个条件进行分析的同时,上诉机构重点审查了欧共体禁令的立法基础和目的,之后认定,欧共体禁令的真实目的在于保护人类健康,它不存在对国内生产进行保护的意图,也不曾对情形相同的出口商予以歧视,因而不构成“歧视或对贸易的变相限制”。有学者尖锐地指出,第5.5条的第(3)项要求应当是一个客观的检验标准,“歧视”并不要求对所实施措施的动机加以考察,而只要求对该措施的客观效果进行分析。上诉机构却把自己的分析限定在探寻欧共体禁令所具有的意图是什么方面,这显然地对那些纯粹出于政治目的所实施的、又确实是任意和歧视的保护措施的纵容。 笔者认为,这一批评切中要害。上诉机构的分析将使得以后的被诉成员方得以以其实施措施的动机,不论是否是其真实的动机,来证明一项事实上已经产生了歧视的SPS措施是正当的。第(3)个条件明显应当是一个客观要求,即如果一项SPS措施导致了歧视,不论其实施的动机是什么,都与协议不符。依据客观标准的有利之处不仅在于可以为各成员在未来制定卫生措施时提供良好的导向,而且可以使得以后的专家组和上诉机构审理案件时,只需论及事实上所造成的歧视,不必探寻国内立法者的动机,由此可以避免各界关于DSB不充分尊重国内立法的指责。

事实上,在鲑鱼案中,上诉机构支持了专家组一份基本与荷尔蒙案专家组相同的认定,并极其详尽地分析了第5.5条之第(3)项条件的要素,综合起来,包括五个要点:采取措施之随意;保护措施的区别程度;保护措施不符合SPS协议第5.1条;被诉方国内法律、法规的变化及其理由;对同一品种动物在国内流通是否限制。 这个分析应当可以看成是吸取了荷尔蒙案件的教训,更着重于客观标准的评判,也使该条款明晰化,从而为成员国行使自身适当保护水平的权利提供了可确定的纪律。